Los riesgos del contrato de fianza y cómo dejar de ser fiador

Actualizado el 2020-02-13

En Colombia, como en cualquier país del mundo libre, existen personas que a pesar de no encontrarse en situaciones de insolvencia, simplemente deciden no pagar la deuda y comienzan a desaparecer sus bienes y a hacer lo posible por disminuir sus salarios (es decir, comienzan a “fictisearse”, como dicen las clases populares).

Naturalmente, esto en últimas es un problema entre el acreedor y el deudor que actúa de mala fe. El problema es cuando hay codeudores de por medio.

Como todos saben, ser fiador implica ser la persona que saldrá a responder por la deuda de una persona si esta no pudo pagarla o si sus bienes no alcanzaron para pagar toda la deuda en el remate (como pasa siempre porque los acreedores, principalmente los Bancos, suelen rematar las casas por menos de lo que valen). Esta situación, que dada las circunstancias se convierte en la muestra de confianza definitiva, pone en una situación muy incomoda a la persona que decidió ser fiadora de un personaje irresponsable porque la somete a la humillación de tener que pasar por todo un proceso ejecutivo por culpa de una deuda ajena. En algunos casos, incluso llaman a cobrarle al fiador SIN SIQUIERA HABER AGOTADO EL COBRO JURÍDICO CONTRA EL DEUDOR PRINCIPAL. Por lo cual es importante que la gente en esta situación aprenda a defenderse y evitar de forma temprana perder su patrimonio.

1. Lo mas importante: NO SEA FIADOR DE ALGUIEN, NI SIQUIERA DE SU MAMÁ: El contrato de fianza (el fundamento jurídico de por qué usted es fiador ahora) consiste simplemente en que usted será la casa o el carro de quien necesita endeudarse. Es decir, usted como fiador está fungiendo de garantía personal frente a las deudas de otros (Art. 2361 del Código Civil). De este modo, si usted no tiene bienes suficientes ni un empleo estable, entonces para qué arriesga su futuro financiero de esta manera? Mas bien sea cordial, dígale que no a la persona que le pidió ser fiadora que no está interesado y si esa persona es buen amig@ con usted, entenderá sus razones y buscará otra persona.

2. hay situaciones en las que NUNCA, JAMÁS, USTED DEBE SER FIADOR DE ALGUIEN: no quiero decir con el primer punto que el contrato de fianza sea malo ni que todos los deudores del mundo sean irresponsables. Sin embargo, hay situaciones en las cuales sólo un idiota sería fiador y usted debe saber identificarlas bien porque de lo contrario su patrimonio y su salud mental correrán peligro. A continuación verá un cuadro de situaciones donde es bueno ser fiador, y de otras donde es una pésima idea. Procure imprimirlo y guardarlo en su billetera:

ES BUENO SER FIADOR CUANDO…	ES MALO SER FIADOR CUANDO…
– Se trate de contratos de arrendamiento, porque la cuantía es muy poca y porque en un año deja de causarse el canon	Se trata de créditos de consumo, especialmente si son destinados por el deudor para comprar cosas que no necesita
El deudor toma el préstamo para realizar un proyecto económico viable (como montar su propio negocio o comprar un taxi)	El deudor ha demostrado ser alguien de poca confianza en el pasado
A usted le sobran bienes y dinero	Cuando la situación económica del deudor sea inversa a la cuantía de la obligación que toma (Ej: una persona que compra un carro a crédito a pesar de tener un empleo inestable o de ganarse apenas un mínimo)
El acreedor sea una persona o una entidad seria y respetuosa de la Ley.	cuando el acreedor sea una Cooperativa, un agiotista o alguien en quien usted no confía
El deudor demuestra ser alguien de su entera confianza y que además paga sus obligaciones cumplidamente	Cuando el deudor esté en riesgo inminente de morir o de perder su empleo

3. Lo que debe hacer si ya es fiador y el deudor no quiere pagar:

En ese caso, el Código Civil da varias alternativas para librarse de ese contrato. Debe tener paciencia porque el que usted deje de ser fiador depende de la voluntad de terceros (el acreedor, el deudor o el juez). Las herramientas a su favor son las siguientes:

A). El beneficio de excusión: esta es importantísima. El beneficio de excusión consiste en la capacidad del fiador de exigirle al acreedor que antes de proceder contra él persiga primero al deudor principal. A diferencia de lo que muchos piensan, este beneficio no sólo se usa en el marco de un proceso ejecutivo, por el contrario se puede usar aun antes del proceso  y principalmente si usted como fiador sabe que el deudor no va a pagar.

Si está seguro de que su deudor no va a pagar lo primero que debe hacer es comunicarle esta situación POR ESCRITO al acreedor y aportando todas las pruebas que sustenten esa petición (nota: envíelo por correo certificado a la dirección del acreedor, para que así tenga soporte del envío). Si el acreedor hace caso omiso de su requerimiento y el deudor se insolventa, en ese caso aplicará el art. 2390 del Código Civil:

ARTICULO 2390. ;. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entretanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado.

Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes:

1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.

2. Que haya sido negligente en servirse de ellos.

Lo anterior quiere decir que si usted es fiador, utilizó el beneficio de excusión y el acreedor a pesar de eso no ejecutó al deudor, en ese caso él no podrá ejecutarlo a usted como fiador por haber sido negligente al no escuchar las advertencias, lo que significa que usted quedaría libre de toda responsabilidad.

B). Pedir el relevo de la fianza: En este caso, usted puede invocar el Art. 2394 del Código Civil y pedirle al deudor el relevo de la fianza (es decir, que se busque otro fiador u otra garantía). Sin embargo, debe tener en cuenta lo que dice es artículo:

ARTICULO 2394. ;. El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo, o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago en los casos siguientes:

1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.

2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo.

3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte.

4. Si hubieren transcurrido diez años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas.

5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda.

Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor.

Los casos que indica el Código Civil DEBEN PROBARSE sin excepción. Obviamente, usted pide el relevo por escrito y mediante correo certificado para que quede constancia de ello.

C). Prescripción extintiva: la prescripción extintiva es la pérdida de un derecho por el paso del tiempo. En el caso de la fianza, no se debe confundir con el numeral 4 del Art. 2394, citado anteriormente.

Nuestro código Civil establece como término de prescripción extintiva para los procesos ejecutivos 5 años a partir del momento en que la obligación se hizo exigible (léase, cumplimiento del plazo pactado). Quiere decir que si en 5 años el acreedor no ejecutó al deudor principal entonces ya no podrá ejecutarlo a usted. De llegar a hacerlo, usted puede solicitar la prescripción extintiva a su favor y librarse del contrato de fianza por orden judicial.

Más sobre la prescripción haciendo clic aquí

D). Declárese insolvente: lo que pocos saben es que el nuevo régimen de insolvencia para persona natural no comerciante aplica también para los fiadores y los acreedores. Si usted cumple con los requisitos para acogerse a uno de los dos regímenes de insolvencia que existen en Colombia (el de la Ley 1116 y el del Art. 531 de la Ley 1564 de 2012) y es fiador no dude de usar estas cartas a su favor y liberarse de este modo de esa situación.

Si desea información sobre cómo declararse en insolvencia, lo invito a visitar el siguiente enlace: http://bit.ly/requisitosinsolvencia

Atención: lo anterior no aplica para codeudores a menos que usted como codeudor se encuentre en la situación que enuncié en un articulo anterior. En ese caso, podría buscar la aplicación del Art. 1579 del Código Civil y solicitar que usted sea reconocido como fiador en lugar de codeudor.